《美国参考》
http://usinfo.state.gov/dd/mgck_democracy_dialogues/mgck_freedom_speech/mgck_free_speech_essay.html
罗伯特·巴克 杜蒯斯尼大学
1734年，《纽约周刊杂志》（New York Weekly Journal）所有人约翰·彼得·曾格（John Peter Zenger）发表了一系列文章，批评英王任命的纽约总督。曾格以诽谤罪遭到刑事起诉。在审判席上，辩方证明曾格对州长的批评言之有据，并且提出不应有人因据实批评公职官员而受到惩罚。陪审团裁定曾格“无罪”。从那以后，这个判例一直被视作美国早期的一项宣示：言论自由不但是而且应该是一个法律原则。
在1787年起草的《合众国宪法》中，涉及权利保障的条款非常之少，这一缺失引起多方的批评。于是在1791年，又附加了大约十个修正案，以禁止联邦政府侵犯人民的基本权利，包括言论自由。第一修正案有这样的文字：
“国会不得制定法律……限制言论自由……”
最初这一条款仅仅适用于联邦政府，但第14修正案（1868年通过）经过美国最高法院的解释使该项保障亦适用于各州政府。
19世纪几乎没有关于言论自由的争议。虽然1798年国会通过的《外国人与煽动法案》（The Alien and Sedition Acts）严厉限制了人们批评联邦政府高级官员的权利，但两至四年后此等法律不是逾期失效就是被撤销，而那些因触犯此等法律而被起诉的人常被宣判无罪，被定罪者不久也获得赦免。
在1850年代，当畜奴问题的争论愈演愈烈时，有些州与城市制定了禁止在畜奴问题上进行“煽动”的法律，此时第一修正案还没有适用于州及市，但无论如何，这些法律很快就与奴隶制一起消失得无影无踪了。在美国内战时期，联邦政府拘留了数以千计对南方表达同情的人士，但那些只有在言论上而没有在行动上支持南方的人士通常很快就被释放了。
根据宪法裁定“言论自由”的时代发生于第一次世界大战期间，当时有若干人士因反对并力图阻止美国参战而受到审判。从那以后，又有很多关于“言论”之定义以及该言论受保护范围的诉讼案。多年来人们提出的一些问题显示出“言论自由”在美国法律中的范围与复杂性：
- 宣扬非法行为受到宪法保护吗？
- 不实的诽谤言论在被保护之列吗？
- 伤风败俗以及淫秽的语言与图示是否在被保护之列？
- 商业广告是否在保护之列？
- 当人们利用非语言行为传递观点时，这些非语言行为是否在被保护之列？
本文受篇幅与时间限制，甚至不可能将过去85年来的相关问题及诉讼做一粗略的分析，但尽管如此，大致回顾一下某些原则仍可得到“言论自由”在美国生活及法律中的含义之纲要。这样的回顾还可以进一步显示美国与其他自由民主国家在这方面的一些差异。
首先，“言论自由”几乎与美国宪法所保证的其他权利一样，仅适用于对政府行为的限制。当民间人士及机构不与政府一起协调行动时，他（它）们就可以在私人生活的事务中自由地设定乃至实施各自的言论标准。但是，有些国家在通过宪法保障言论自由时，其限制条款既适用于政府，也适用于民间人士及机构。比如，哥斯达黎加的宪法规定：
“没有人可以因为表达意见而被骚扰或迫害……”
该国家程序法令又明确规定，这项保障（以及宪法对个体权利的其他保障）可针对任何民间实体以及政府强制执行。同样，欧洲宪法草案第2条71款规定：
“人人皆有自由表达的权利。这项权利包括在没有公共当局干涉的情况下持有意见的自由以及接受与传播信息和观点的自由……”
第一句话是一般性措词，之后是对包括限制公共当局的保障之陈述，这很可能意味着宪法保障将适用于每一个人，而非仅仅针对政府。
第二，美国的言论自由并不意味着每一种言论都免于政府管制而享受绝对保护。伤风败俗不在保护之列，而商业言论（即建议经济交换的言论，如关于食品、药物、法律咨询、烟草以及其他商品与服务交换的言论）的受保护程度也低于其他类型的言论。
第三，当政府因内容或观点而限制言论的时候，这种限制一般是违背宪法的，除非政府可证明，政府出于令人信服的利益而必须限制那种言论，而这项限制范围十分狭窄，仅仅在于维护该利益。与此截然不同的是，有些国家对某些话题的言论――比如谈论候审的刑事案件或援引宗教权威的言论――是不保护的，甚至以宪法禁止之。反映某种特别观点的言论，如战争宣传，或批评特定种族、少数民族团体以及外国首脑之言论，在许多国家同样不受言论自由的保护，甚至被禁止。
第四，美国政府试图对言论强加任何“事先限制”都被推定为违宪。因此，在1972年，两家著名的报纸开始发表盗取的政府文件时——这些文件陈述美国卷入越战的历史——最高法院对该案的裁定是，因政府未能证明该项出版会严重损害国家利益，所以不能禁止其出版。最高法院这项反对事先限制的强势推定与许多其他自由民主国家的做法形成了鲜明的对照，亦即那些国家的新闻管制法律允许政府通过法庭命令禁止诸多范畴的言论。
以上仅为一般性概况，只涉及到美国的言论自由的表层。这项权利最初仅仅局限于批评政府政策与政府官员，后来却被用于（具有不同程度的成功）保护形形色色的言行，如裸体舞蹈、焚烧国旗、互联网上的淫秽内容、三K党的宣传、共产党的阴谋活动以及纳粹主义的威胁等。
然而，承认言论自由常常被有问题的或恶意的事业所利用并不意味着贬损言论自由保障本身，也不意味着所有的言论都具有同等价值。当然，在一个完美的世界中，最好是一切向善的言论都受保护，而一切向恶的言论都不受保护。但法令与宪法的统治恰恰针对一个由不完美的个人所组成的不完美的社会，因此，在对政府作出每一项授权时必须权衡该权力可能导致政府未来独断专行的风险。在过去数十年中，最高法院在解释美国宪法对言论自由的保障时一直遵循着这样一个原则：在遇到困难的案子时，宁可往自由一侧倾斜，而不向政府权力一侧倾斜。
并非所有自由民主国家都像美国那样维系这个宪法的平衡点，而且，人们不可能同意美国最高法院对每一件案子的裁决。即便如此，几乎没有人会否认，美国的言论自由是充满活力的。
罗伯特·巴克是杜蒯斯尼大学的杰出法学教授。
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